2013年1月1日颁布的新刑诉法对非法证据排除做出了明确规定,这标志着我国民主与法治的进步,这一规定的出台对遏制非法取证、提高案件的质量,具有十分重要的意义。同时非法证据排除规则出台,对于惩罚犯罪和保障人权有着积极的作用,对规范侦查行为和提高案件质量都将产生深远的影响。本人就以非法证据排除规则的出台为切入点,并结合检察机关查办职务犯罪案件的工作实际,对检察机关自侦工作产生的影响进行理性分析,并提出一些应对的建议。

一、非法证据排除规则的主要内容

为了能够在司法实践中正确运用和严格执行这一制度,作为检察机关自侦部门的干警必须准确理解非法证据排除规则的主要内涵。本人通过对刑诉法的学习认为,该规则主要包含以下几个方面的内容:

(一)除了检察机关、公安和法院都有排除非法证据的义务，新刑诉法第五十条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。第五十四条强调在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除,不能将应当排除的非法证据作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可见,公安机关、人民检察院和人民法院都有排除非法证据的义务,非法证据排除应当贯穿于整个刑事诉讼活动中。

(二)绝对排除非法言词证据，按照新刑诉法第五十四条的规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。这里的“非法言词证据”是指通过非法手段所获取的言词证据,关于“非法言词证据”的非法手段,本条只明确列举了刑讯逼供、暴力、威胁三种手段,因为在司法实践中最突出的问题是以刑讯逼供等暴力、威胁的方法获取言词证据。一旦确认是“非法言词证据”,应当坚决排除。此外,本条没有规定“引诱”、“欺骗”,但这并不意味着引诱、欺骗的取证手段就是合法的。如果采用引诱、欺骗的方法严重侵犯了被讯问人的人身权利,迫使犯罪嫌疑人、被告人不得已作出供述,并且严重损害了口供的客观真实性的,也应当予以排除。

(三)相对排除非法实物证据新刑诉法第五十四条规定,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据予以排除。这里规定的“收集物证、书证不符合法定程序”,主要是指违反刑诉法关于搜查、扣押的程序规定,如未经合法批准或授权,搜查人员不符合要求等。这里的非法实物证据只包括物证和书证,不包括勘验、检查笔录和鉴定意见。因为物证、书证的收集通常采取搜查、扣押等手段,这些手段违法,就可能侵犯公民的人身权利、隐私权等基本人权,而勘验、检查笔录和鉴定意见的制作不存在侵犯人权的问题,因而不属于非法实物证据排除的适用范围。这里的“严重影响司法公正”,包括实体公正和程序公正,即要结合违法取证行为的违法程度、侵犯权利的性质和程度、非法取证行为的主观状态、取证手段造成的后果等因素进行权衡裁量,其违法取证行为及其后果对案件的实体公正和程序公正是否存在严重影响。这里的“补正或者作出合理解释”,是指对违法取证行为进行纠正,再通过合法的程序予以收集,或者能够证明搜查、扣押是在“紧急情况下”不得已而实施的等。

(四)加强对取证活动的法律监督新刑诉法第五十五条和第一百七十一条第一款就是关于检察机关发现侦查机关违法取证行为如何进行法律监督的规定。根据该规定,检察机关接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,可以采取以下监督处理方式:一是调查核实。检察机关通过询问有关证人、被害人等,收集和查阅有关检查报告、录音录像等材料,以确认侦查人员是否存在以非法方法收集证据的情况。二是要求侦查机关作出说明。检察机关通过调查后,如果认为存在以非法方法收集证据情形的,可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明。三是向侦查机关提出纠正意见。如果检察机关确定侦查机关确有以非法方法收集证据情形的,应当向其提出纠正违法行为意见。四是依法追究有关人员的法律责任。如果检察机关认为侦查人员违法收集证据的行为构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。

(五)遵守非法证据的法庭调查程序。新刑诉法第五十六条、五十七条、五十八条对非法证据法庭调查程序作了规定,主要包括以下内容:1、提出非法证据排除的申请。在法庭审理的整个过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。2、提供非法收集证据的相关线索或者材料。当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,应当提供相关线索或者材料。3、 审判人员决定法庭调查。依据新刑诉法第五十六条的规定,在法庭审理过程中,只要审判人员认为可能存在非法取证情形的,就应当决定对有关证据收集的合法性进行法庭调查。这种法庭调查应当与法庭审理程序区分开来,独立进行。4、 证据合法性的证明责任。新刑诉法第五十七条规定,在对证据收集的合法性进行法庭调查时,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。如果检察机关认为现有证据材料不能证明证据收集合法性的,可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这里的“其他人员”,是指除讯问的侦查人员以外的其他在场人员,包括记录人、录音录像制作人、翻译人员、了解情况其他人员等。“说明情况”是指作证,即将自己知道或者看到的有关收集证据的过程的真实情况向法庭作出陈述,以便法庭作出正确判断。5、非法证据的排除。法庭经过调查,确认或者不能排除存在新刑诉法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。这里规定的“不能排除”,是指检察机关通过一系列的证明活动,没有达到“排除合理怀疑”的程度,即正常的人仍然认为存在非法取证可能性的情况。此时,法庭应当决定对有关证据予以排除,不将其作为定案的依据。        

 二、非法证据排除规则对自侦工作的影响

 (一) 非法证据排除规则对侦查工作带来严峻的挑战，这将会对犯罪嫌疑人、被告人及其律师的辩护活动,检察官、法官的司法活动带来深刻的影响,进而构成对现行侦查机制的严峻挑战。就检察机关查办职务犯罪而言,主要挑战有：1、不供率、翻供率、排除非法证据的申请将会大量增加。随着犯罪嫌疑人、被告人及其律师对非法证据排除规则的不断熟悉,他们会从中阅读出有利于自己的权利规则,并以此指导自己的辩护行为。犯罪嫌疑人、被告人的权利规则包括:自己有供述与不供的自由,即使不供,侦查人员也不能采取强迫手段;即使已被迫供述,这种供述也因违反了非法证据排除规则而不能成为诉讼证据。辩护律师的权利规则是,如果辩护对象(犯罪嫌疑人、被告人)认为自己在被强迫的作用下供述,无论这一供述是否真实,辩护律师都有权提出证据排除的申请。随着人们权利意识的增强,侦查人员强制行为的减少,认罪比例很可能会随之降低;即使在侦查阶段供认有罪,在此后的审查起诉、审判阶段翻供的可能性也会有所增大。无论口供是否真实,只要存在刑讯逼供的可能性,被告人及其辩护人都可以在审判阶段提出排除口供的申请,而这通常会启动正式的法庭调查程序。其实,从司法实践出发,在审查逮捕、审查起诉阶段,犯罪嫌疑人在接受检察官讯问时,律师通过会见嫌疑人了解到刑讯逼供的线索之后,也可能提出这一申请,或者向检察机关提出控告,检察机关应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。由于排除非法口供的申请在审查逮捕、审查起诉和审判阶段都可能以各种形式提出,因此,排除非法证据申请的比例将会明显增加。2、自侦案件的不捕率、不诉率将会上升。根据新刑诉法的规定,检察机关在侦查和审查起诉时发现有应当排除证据的,应当依法予以排除,不能作为逮捕和起诉的依据。司法实践中,检察机关作出排除决定有两个途径:其一是办案人员在阅卷或会见犯罪嫌疑人时发现线索,经过调查核实后主动予以排除;其二是犯罪嫌疑人及其律师提出排除申请或者控告,经调查属实后依法予以排除。在非法证据排除规则实施之后,检察机关将在审判阶段对证据收集的合法性的法庭调查中承担举证责任,这就加重了追诉风险,促使其在审查逮捕、审查起诉阶段主动排除非法证据成为可能。对于犯罪嫌疑人及其辩护律师提出的申请,尽管新刑诉法并未规定类似于审判阶段的法庭调查程序,检察机关也必须对此进行审查,作必要的调查核实,并考虑到拒绝申请可能导致审判阶段的法庭调查,因而对犯罪嫌疑人及其律师的意见须给予重视。审查逮捕和审查起诉阶段非法证据排除规则的实施,很可能对逮捕率和起诉率带来直接影响。通常状况下,如果认罪口供不被采纳,部分类型的职务犯罪案件会因欠缺关键证据而无法定案,如“一对一”的受贿案,另有其他一些自侦案件也会因为证据不充分还需要继续侦查,由此形成证据不足的不捕与存疑不诉。作为后果,一定时间内的不捕率和不诉率会因之上升。3、对职务犯罪案件证据合法性的法庭调查将会增多,有罪判决率将会下降。非法证据排除规则发挥作用最大的空间是审判阶段。这是因为:其一,随着诉讼的深入,被告人对自己享有的权利,包括申请排除非法证据权利的认识越加清楚;其二、案件进入审判阶段后,被告人实际上“脱离”了追诉机关的羁押控制,更有可能在中立的法官面前提出排除非法口供的申请;其三,审判阶段的非法证据排除程序启动便利,由控方而不是由辩方承担举证责任,对被告人及其辩护人较为有利;其四,从辩护条件看,律师及其他辩护人在审判阶段介入的比例明显高于审前程序,辩护机制也相对完善。鉴于以上因素,随着非法证据排除申请的不断提出,将会产生一定比例的排除决定。而一旦被排除的口供对定案不可或缺,相应的案件处理要么是公诉机关撤回起诉,要么是法院作出无罪判决。无论是撤回起诉还是无罪判决的增加,都会导致有罪判决率的下降。

(二)职务犯罪侦查人员要及时的调整和转变执法观念和侦查理念。首先侦查理念是办案人调取各种证据过程中思想的起点和归宿,是所有侦查模式形成的基础,而侦查模式又是控诉和辩护关系所呈现的一种状态。新刑诉法中非法证据排除规则明确规定了收集证据的原则、非法证据排除的原则、非法证据的调查程序和排除程序,这不仅是在制度上的一种规范,更是对享有侦查权的司法机关和执法人员在办案思想和理念上的一次冲击。它要求办案人在采取任何侦查行为时,一定要将是否侵害了当事人的合法权益作为一项重要的前提予以考虑,尽量避免那些可能侵害当事人合法权益侦查行为的发生,对那些已经通过侵害当事人合法益取得的证据,要及时纠正,提前排除；其次是从惩罚犯罪的观念向惩罚犯罪与保障人权并重的观念转变。近年来,国家对检察工作人员素质的要求越来越高,进入的门槛也渐趋严格。当前，检察机关自侦部门工作人员在查办职务犯罪案件中,对于犯罪嫌疑人的看法仍然是惩罚为主。新刑诉法关于非法证据排除规则的确立,要求自侦检察人员在办案过程中,转变旧观念,依法运用各种合法方法获取证据,在保障人权的前提下开展侦查工作。作为职务犯罪办案人员,必须树立正确的执法观,要在办案过程中追求司法文明,既要注意对犯罪嫌疑人合法权益的保护,也要承担起打击职务犯罪的法定职责。

在次是从偏重证明力的证据观向强调可用性的证据观转变。长期以来,检察机关自侦部门的侦查人员办理职务犯罪案件过程中,在收集证据时往往注重对证据能否有力证明犯罪嫌疑人的行为是否达到犯罪的构成要件,而忽视了对证据的收集是否合法,能不能被法庭采纳为定案依据。非法证据排除规则的确定,对于侦查活动中非法收集的证据将会被排除,不予以采纳,这样势必要求侦查人员在收集证据时树立一种证据能否被采纳的证据观念,注重证据的可用性。

(三)促进检察机关自侦工作方式的改善1、 由依赖于犯罪嫌疑人的口供转变为对实物证据的收集。过去,由于受到经济条件和技术手段的制约,在职务犯罪案件侦查过程中,办案人员过分依赖于犯罪嫌疑人的口供,而很少及时有效地收集到对证明案件有力的实物证据。一方面,在侦查阶段,办案人员以非法手段收集证据的现象较为普遍,而且难以得到有效的控制。为了突破案件,有些职务犯罪侦查人员对犯罪嫌疑人采用欺骗、引诱、威胁甚至刑讯的方法获取其有罪的供述。这些证据不但严重侵害了犯罪嫌疑人的权利,而且一旦被法庭发现,很难达到对犯罪嫌疑人控诉的目的。另一方面,如果犯罪嫌疑人对自己的作案行为不予交代,自侦部门仅依靠口供很难在起诉意见书中说服公诉部门依法提起公诉,这同样不利于达到惩罚犯罪的目的。这就要求自侦部门必须改变传统的主要依赖于犯罪嫌疑人的口供转变为注重对实物证据的收集。2、创新侦查方法,提高侦查技能。对自侦部门来说,这就意味着必须放弃以往简单粗放式的传统侦查模式,重新探索一种既符合法律要求,又能保证办案效果的侦查模式。非法证据排除规则意在剥夺违反法定程序的侦查行为可能带来的不当利益,消除违法侦查的动机,由于非法证据排除规则明确了通过刑讯逼供等非法方法获取的证据不具有可用性,而职务犯罪侦查机关迫于侦破案件的需要,不得不对自身的侦查方法加以改进、创新,侦查人员必须采用相对间接的侦查方式,启用更多的侦查手段,在人证之外寻求其他有价值的证据线索,通过收集其他证据以查明案件事实。这就要求办案人员不断强化学习,及时总结经验,努力提高侦查技术水平,以求达到侦破案件的目的。3、 规范侦查人员的取证行为,增强侦查人员的办案风险意识。新刑诉法明确的非法证据排除规则,目的是为了规范侦查行为和保护当事人的合法权益。这对于办案人员侦查理念的转变的要求首先要从规范侦查行为做起。作为查处职务犯罪案件的办案人,在取证的过程中,在其思想上必须有两方面的规则要遵守:首先,在证据条件方面,证据的取得必须有合法的依据;其次,在程序条件方面,证据的取得要经过司法审查,必须履行一定的司法义务,取证手段上也必须严格遵守一定的限制。只有同时符合上述两方面规则所取得的证据才能称之为“合法”。相反,只要违背了上述任一条规则,就是非法证据。同时,增强了执法办案人员的风险意识,对于办案人员来说,取得的证据在审查或者审判过程中被确定为“非法证据”,侦查人员很可能在办案中产生违法办案的行为,而这种行为在检察机关内部存在着严格责任追究制度。非法证据排除规则的明确,能够有效的提高执法人员的风险意识,迫使办案人员在执法过程尽量避免侵犯当事人权利行为的发生。

三、应对非法证据排除规则挑战的建议

非法证据排除规则的确立,在促进检察机关自侦工作职能强化的同时,也对自侦工作提出了新的更高的要求。检察机关职务犯罪侦查部门在加大惩治犯罪力度的同时,对侦查人员的执法活动和行为上更加透明、更加规范、更加注重打击犯罪与保障人权的平衡。作为一线的侦查人员要以此为契机,化挑战为机遇,努力把自侦工作提高到一个新的水平。为此,本人在此提出以下几点应对建议,以供参考:不适之处万望同行指正。   

（一）我认为侦查人员首先是要加强学习,转变观念,大力提高侦查人员素质，一是要加强组织学习培训和干警自学并进,深入领会新刑诉法中非法证据排除规则的内容。引导侦查人员准确把握立法精神,熟练掌握具体的法条规定。二是要严格依照法定程序和要求办案,不断提高规范化办案的能力。在非法证据排除的问题上,要认真研究、准确把握非法证据排除的范围。及时听取辩护人关于排除非法证据的意见和建议。三是要转变重口供的观念,增强证据意识。首先,必须转变重口供的办案观念,真正树立重证据,重调查研究,不轻信口供的观念。

(二)充分利用新刑诉法关于特别重大、复杂案件传唤和拘传时间延长的规定,精心研究讯问方法,切实提高讯问水平,依法收集、固定证据。新刑诉法第一百一十七条规定,传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传的持续时间不得超过二十四小时。这一规定为自侦部门突破案件争取了宝贵时间,使拘留前办案时间的紧张得到有效缓解。但是,必须注意对于案情不是特别重大、复杂,或者没有采取拘留、逮捕措施必要的,必须在十二小时内解除拘传。只有同时符合上述法定条件的,才可以将拘传时间延长至二十四小时。实际上,职务犯罪侦查部门要解决突破案件难的问题,不能将希望都寄托于延长的十二小时上。要有效突破案件,必须提高初审的成功率。要提高初审成功率,除了提高讯问技巧,关键是要做好初查工作,要从提高初查质量上寻找出路。将办案工作重心前移,把初查工作做扎实。对于案件线索涉及的有关情况或者事实,要从外围查清,对于案件涉及的人和事特别是关键性细节,都要查清,做到心中有数。要把突破案件重心放在初查阶段以及口供认罪之前的准备工作上,以实现所收集的证据的合法性。

(三)充分运用法律赋予检察机关的技术侦查权,取得合法证据,排除非法证据。新刑诉法第一百四十八条规定,人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据案件需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。技术侦查是自侦部门必不可少的侦查手段之一,随着科学技术水平的发展和信息化的普及,职务犯罪日益呈现技术化、智能化,犯罪手段也更加隐蔽,犯罪分子往往是国家公务人员,犯罪行为是在履行职务中实施并有其职务掩护,通常痕迹、物证少,加之其位高权重,关系网密,保护层厚,反侦查能力较强,办案的干扰多,阻力大,侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出。因此,检察机关在查办职务犯罪的过程中使用必要的技术侦查措施,有利于减少对犯罪嫌疑人口供的依赖,有利于及时掌握犯罪嫌疑人的行踪和心态,同时我们要及时改变以前 “由供到证”向“由证到供”的侦查模式转变,促进办案规范化,预防非法取证行为的发生,从而提高检察机关的侦查能力和执法公信力。

 (四)建立健全证据审查和补正制度,及时排除非法证据,确保自侦环节不出现非法证据排除情形。检察机关职务犯罪侦查部门要强化证据审查意识,必要时可以设置专门预审人员,加强对所办案件的预审,在移送审查起诉前,对全案证据进行审查把关,及时发现案件证据中存在的瑕疵和漏洞,及时采取相应措施,能够补正的,及时补正;不能补正的,重新按照法定程序进行收集。尤其是,对于“一对一”的贿赂犯罪,要重点审查口供的完整性和细节,注意发现取证的瑕疵和证据之间的矛盾,及时采取措施加以补强。对于重要证人证言和关键性证据,要尽可能采取多种方式进行有效固定,防止翻供、翻证、毁证,确保办案工作能够顺利开展。此外,为了能够将非法证据排除在侦查阶段,应建立和完善批捕、起诉部门对职务犯罪侦查的提前介入、引导取证和侦查监督机制,以逮捕标准和庭审标准指导和规范侦查阶段的取证工作确保诉讼过程的顺利进行,以提高自侦案件的整体质量。  

(五)完善同步录音录像制度,规范侦查讯问活动,预防非法取证行为的发生。新刑诉法第一百二十一条规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或录像。录音或录像应当全程进行,保持完整性。全程同步录音录像制度的确立对于讯问是否合法,将提供直接有力的证据。它有利于规范检察机关自侦案件的讯问行为,预防发生刑讯逼供等非法取证的现象,在法庭对证据的合法性调查中可以起到直接证明的作用。作为检察机关职务犯罪侦查部门,首先应严格落实新刑诉法关于同步录音录像的规定,同时应严格遵守高检院《关于讯问职务犯罪嫌疑人和关键证人全程同步录音录像的规定》。事实上,同步录音录像既是一种固定证据的方式,可以有效遏制犯罪嫌疑人翻供,也是用来证明自侦工作人员严格依法办案的有效方式。因此,无论是从办案的角度还是保护检察干警的角度,同步录音录像制度都必须贯彻落实。